枣 庄 市 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
枣政复决字〔2021〕152号
申请人:李**
被申请人：枣庄市公安局市中分局
第三人：田**
申请人对被申请人作出的市中公（孟）不罚决字[2021]10083号《不予行政处罚决定书》不服，向枣庄市人民政府提出行政复议申请。本机关收到该申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销市中公（孟）不罚决字[2021]10083号《不予行政处罚决定书》，并责令被申请人重新作出行政行为。
申请人称：涉案柿子树价值鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。没有对涉案物品进行实物勘测。涉案的柿子树被第三人作为绿化景观树出卖到南京，第三人已经提供了涉案树木的去向，鉴定人及其他相关办案人员完全可以到树木被移栽的地点现场查勘测量树木的胸径是否为盛果期等基础数据，从而为鉴定提供第一手资料，但鉴定机构并没有到现场实地勘测 程序严重违法。鉴定人员是否具备相应资质，被申请人没有向申请人说明。涉案柿子树作为景观林木被第三人出卖，导致该树木除了具有一般果树的属性外，还具有绿化景观林木的特殊商品属性。对该树木鉴定除了需要鉴定人要有专业林果专业背景外，还需要具备对相应的市场调查数据进行技术处理的能力。被鉴定人对鉴定人员的专业背景及相应资质均没有说明，是否进行了相应市场调查也没有说明。第三人在盗挖树木时租用了大型挖掘机、大型吊车，并用大型拖挂货车将盗挖树木从现场运走。仅仅是租用这一系列工程机械的费用都在数千元，运输费用也需要几千元。第三人是盗挖的目的是出卖盈利，仅仅是挖掘运输费都是数千元，如果盗挖树木价值1440元，换做任何人都不会去这样折腾。鉴定结论对树龄二十余年处于盛果期的柿子树认定为单价一百多元，可以看出鉴定程序严重违法，鉴定人员根本不具备相应鉴定资质，鉴定结论严重偏离市场行情。被申请人调查过程拖沓，严重损害申请人的合法权益。在2020年12月案发当月，申请人就已经报案，并明确要求公安机关依法处理，被申请人一再找各种理由搪塞申请人，对第三人也不采取任何实质性措施，长时间让第三人逍遥法外。在申请人一再坚持下直到今年10月份才给申请人送达了不予行政处罚决定书。从申请人报案一直到今年10月被申请人告知申请人不予对第三人行政处罚，一个简单的案件拖了10余个月，申请人作为一个年近九旬的老人被拖得身心疲惫，现已被折磨的脑梗失语。现有材料已经证实第三人的行为已经构成盗抢犯罪，被申请人对其不予行政处罚与案件事实不符。第三人虽然在盗取树木前与申请人提出过购买意向，但申请人是明确拒绝出卖的。第三人在盗挖树木时申请人并不知情，更谈不上同意第三人盗挖.第三人给申请人送800元现金的行为是在自己完成了盗挖，并将盗挖的树木运离现场之后，就是说是在第三人完成了盗窃行为之后。第三人事后送钱的行为在刑法意义上应属于盗窃犯罪既遂后争取谅解赔偿行为，送钱不影响第三人盗窃行为的构成。被盗的树木树龄都在二十年左右胸径都在二十厘米之上，市场价每棵都在几千元，十棵树木价值远超出山东省盗窃罪2000元量刑起点，被申请人非但不按盗窃刑事案件处理，连最低的治安处罚都不予处罚，有背其最基本的职责应予纠正。综上，被申请人的办案程序违法，对涉案树木的鉴定程序违法鉴定结论严重偏离市场行情。第三人的行为已经构成刑事犯罪，被申请人对第三人不追究行政责任、刑事责任严重违法应予纠正。李**于2022年2月18日提交材料称：1、对被申请人聘请有关鉴定人员对被刨走的10棵柿子树作出的价值鉴定有异议；2、枣庄市市中区价格认证中心没有鉴定资质。
被申请人称：一、不予行政处罚的事实和证据。2020年12月17日，申请人报警称2020年12月中旬，有一男一女来家中欲购买其10棵柿子树，因商谈价格有悬殊，其不同意出售。后来买树人在未经其同意的情况下擅自把其地里的10棵柿子树刨走，在刨完树后给其送了800元现金。被申请人所辖孟庄派出所接报警后依法受案调查。经调查查明：2020年12月初的一天，第三人与鹿**二人去申请人家商议购买柿子树一事。2020年12月中旬的一天，第三人在申请人的地内刨走10棵柿子树并出售给一贾姓男子。将树出售后的当天晚上，第三人与鹿**二人到申请人家送去800元钱。申请人称刨树前未同意将树卖给第三人，第三人称刨树前申请人夫妻同意卖树并谈好价格。经物价认定，涉案10棵柿子树价值1440元。经查证，第三人盗窃柿子树的行为事实不清、证据不足，违法事实不成立。被申请人于2021年10月14日依法对第三人作出不予行政处罚决定。以上事实有申请人的陈述和申辩、第三人的陈述和申辩、证人证言、现场勘验笔录、物价鉴定等证据证实。
二、被申请人认为，申请人提出的复议理由不成立，不符合客观事实。被申请人认定不予处罚的事实有下列证据证实：1、受案登记表。证实：2020年12月17日，孟庄派出所受案后，依法开展调查取证工作。2、申请人的询问笔录。证实：2020年12月的一天，一男一女到其家中来商谈购买柿子树的事，男的说80块钱一棵购买，不要大的。申请人称80块钱一棵肯定不行，要是挑着刨最低得300块钱一棵，还得给其儿子商量。几天后的一个晚上，这一男一女来到家中告知说已经刨走了10棵柿子树，送来了800块钱后二人就走了。申请人虽不同意卖，但是由于年龄大，没有追上二人。第二天，其到地内发现被刨走的10棵柿子树，树龄均在20年左右，直径均在20厘米。3、李**的询问笔录。证实：2020年12月15日，其到孟庄镇侯庄村父母家中，听父亲说，村西苹果园种植的柿子树被一男一女挖走了10棵。这一男一女之前来父亲家里讲过价，因出价低父亲没同意。后来他们直接将树挖走，并在挖走树后才给送来了800块钱，其父亲不同意卖，对方给钱就走了。买树人男的姓田，女的是下道沟村的，姓于，二人将联系电话130********写在父亲家的大门上。4、徐**的询问笔录。证实：2020年12月初的一天晚上，其和申请人在家中，有一男一女来家中问是否卖柿子树。申请人问多少钱一棵，男的说每棵80元，申请人没同意，自己也说这个价格不能卖。后来过了20多天后的一个晚上，二人又来家中称柿子树已经刨走了，并给了申请人800块钱，然后就走了。申请人称这个价格不能卖，但是年龄大了，也没能追上这一男一女。5、第三人的第一份询问笔录。证实：其朋友高**介绍一个姓贾的客户要买10棵柿子树，因之前听说过候庄小李子村的李老头要卖柿子树，于是在2020年12月中上旬的一天，喊着下道沟村的鹿**一起到李老头家商谈购买柿子树的事。李老头说每棵100元，后经商谈，谈好价格为每棵80元。后其带高**看了柿子树，高**看后说行，高**便找来工人刨侧走了10棵柿子树，刨树后姓贾买家给了其3000元。6、第三人的第二份询问笔录。证实：2020年12月初，第三人同鹿**二人到李老头家中商谈购买柿子树的事，李老头出价每棵100元，后经协商，每棵80元。其联系高**来看树，高**看后说同意买，过了几天，高**找其外甥等人把树给刨走了。当时刨树的时候，其认为已经和李老头商谈好了，便没有通知李老头到场，当时也问鹿**是否需要喊李老头来，鹿**称李老头年龄大了，天也冷，不用喊，刨完树直接去送钱就行。刨树后姓贾的买家给了3000块钱，除去工人工资、介绍费、吊车及相关费用等，自己赚取380块钱。7、第三人的第三份询问笔录。证实：自己干买卖树的营生有20多年了，规矩就是如果有客户想买树，其就先去找卖家，与卖家谈好价格后再与买树人联系，买家刨树时会喊卖家来，但卖家有时来有时不愿来。2020年12月初的时候，朋友高**给其打电话问有柿子树吗，其联系鹿**，与其一起去了小李子村的李老头家中商谈购买柿子树的事，最后谈好直径12、3公分粗的柿子树为每棵80元。后期刨树的过程中，高**的外甥找了刨树的人，刨树后姓贾的买家给了其3000元，去掉一切费用后，自己挣了380元。刨树当天，高**通知其去看着，因其去仁兄弟家的丧事帮忙，其让鹿**先去看着，等其赶到李家地头时已经刨了几棵树了。因考虑天冷，李老头年龄也大，且已经开始刨树，李老头到现场有可能管这管那，影响卖树，故没有喊李老头到现场。8、鹿**的第一份询问笔录。证实：2020年12月上旬的一天，其和第三人到小李庄村李老头家商谈购买李老头家柿子树的事，谈好价格为每棵80元，事后二、三天，第三人打电话说刨树的人去了，让其也过去，在现场第三人问还要喊李老头来吗，当时觉得天冷，李老头年龄也大了，并且已经给李老头说好了，便没有喊李老头到场。刨树后，和第三人一起到李老头家送了800块钱，李老头接钱后还很高兴。9、鹿**的第二份询问笔录。证实：第三人和其对象是仁兄弟关系，在2020年12月份的时候，第三人给其打电话问谁家卖柿子树吗，其知道小李庄的李老头家要卖柿子树，于是便带着第三人到李老头家谈价格，最后谈好价格为每棵80元，李老头还说让第三人“自己看着刨”。事后过了二、三天，第三人打电话说刨树的去了，让其帮忙看着点。其到树现场见到第三人后，第三人问还要给李老头说声吗，自己觉得天冷，李老头年龄也大了，就没喊李老头到场，刨树后，第三人给了其140元介绍费用，给李老头送去了800块钱树钱，树最终卖到何处不知道。10、高**的询问笔录。证实：2020年12月8、9号的时候，一个姓贾的客户找其购买10棵柿子树，要求直径12、3厘米，每棵树装上车的价格为300元。其联系第三人，第三人带其去孟庄村看了柿子树并谈妥价格后，其委托外甥孟*（又名孟*)找人来将树创走并卖给姓贾的客户。姓贾的给了第三人3000元，第三人给了其100元介绍费。因其去仁兄弟家的丧事帮忙，其让鹿**先去看着，等其赶到李家地头时已经刨了几棵树了。因考虑天冷，李老头年龄也大，且已经开始刨树，李老头到现场有可能管这管那，影响卖树，故没有喊李老头到现场。11、孟*的询问笔录。证实：2020年12月中旬的一天，其舅舅高**给其打电话，让其找几个人到孟庄镇红旗岭附近包侧10棵柿子树，每人120元，外加100元租车费，中午管饭，其找了4个人来到红旗岭附近后，第三人将其领到一个厂子旁边的地里，然后在第三人的指认下创走了10棵柿子树，侧树后第三人给了总共700元的工钱。刨走的10棵柿子树每棵的直径均在11、2厘米左右，树高3米左右。刨的是谁的柿子树，拉到何处了均不知情。12、贾**的询问笔录。证实：2020年12月10日前后，有人给其打电话要购买10棵直径10厘米左右的柿子树，通过多方打听后，经朋友介绍联系上了一个叫高**的人，高**称已经找到卖树的人了，树刨出来装上车每棵300元。过了两三天，其同高**联系好之后，带车去了高**给发的孟庄镇小李庄村东的位置拉走了10棵柿子树，给了在现场一个姓田的老头3000元钱。13、枣庄市市中区价格认证中心价格认定结论书。证实被刨走的10棵柿子树价值1440元。
三、不予行政处罚的理由和依据。2021年10月14日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，决定对第三人不予行政处罚。申请人认为涉案柿子树价值鉴定程序违法。被申请人在对涉案柿子树作出价格认定后，依法送达申请人，申请人未在法定期限内提出鉴定申请。2021年8月17日，申请人才提出重新鉴定申请，因不符合《公安机关办理行政案件程序规定》规定的法定重新鉴定情形，被申请人决定不予重新鉴定定，程序合法。本案第三人长年做贩卖树的生意，2020年12月份，朋友高**联系第三人欲收购柿子树，第三人找到鹿**一起到申请人家中商谈价格，在场四人为第三人、鹿**和申请人、徐**夫妇，对于是否谈成价格双方各执一词，无其他证人。本案最初受理为涉嫌强迫交易治安案件，但调查后被申请人认为第三人不存在暴力、威胁等手段，没有侵犯申请人的人身健康安全，故第三人的行为不构成强迫交易。另外第三人购买申请人涉案柿子树的行为，没有充分证据证实第三人是在价格未谈妥的情况下秘密窃取涉案柿子树，其涉嫌盗窃的违法事实不能成立，故本案事实不清、证据不足。综上所述，被申请人认为第三人涉嫌盗窃的违法事实不成立，对第三人不予行政处罚适当，程序合法，请求枣庄市人民政府依法予以维持。
第三人：未答辩
经审理查明：2020年12月17日，申请人报警称2020年12月中旬有两人在未与其谈妥柿子树价格和未经其同意，就刨了其地里十棵柿子树并给了八百元钱。被申请人出警后于当日受理案件，现场勘验柿子树损失情况，并分别对申请人、申请人之女李**进行询问并制作笔录；同年12月18日，被申请人分别对第三人、鹿**进行第一次询问并制作笔录；12月22日，对高**进行询问并制作笔录。2021年1月16日，对第三人进行第二次询问并制作笔录。同日，被申请人延长办案期限三十日。同年2月3日，被申请人对申请人进行第二次询问并制作笔录；2月15日，对贾**进行询问并制作笔录；5月5日，对孟*进行第一次询问并制作笔录；6月10日，对申请人之妻徐**进行询问并制作笔录；6月25日，制作《鉴定意见通知书》并向申请人送达，告知其十棵柿子树的鉴定价值为1440元；7月5日，对第三人进行第三次询问并制作笔录；8月4日，对鹿**进行第二次询问并制作笔录；8月5日，对孟*进行第二次询问并制作笔录。8月17日，申请人提出《重新鉴定申请书》，被申请人于8月31日作出《不予重新鉴定通知书》。10月14日，被申请人作出市中公（孟）不罚决字[2021]10083号《不予行政处罚决定书》并次日向申请人送达，因第三人盗窃柿子树的行为事实不清，证据不足，违法事实不成立，决定对其不予行政处罚。
另查，一、被申请人和枣庄市市中区价格认证中心共同委托枣庄市富瀚价格评估有限公司（以下简称枣庄富瀚公司）对案涉柿子树价值进行鉴定，该公司具有《价格评估机构资质登记证书》，有效期至2023年5月14日止，经营范围包括相关动产和不动产的价格评估等。二、2020年12月初，贾**欲通过高**购买十棵柿子树，此后高**联系第三人，第三人寻找柿子树至申请人处并发生案涉情况。
本机关认为：一、被申请人认定事实清楚。事实认定的焦点问题是申请人与第三人是否在买卖柿子树价格上达成一致以及第三人刨树前是否经过申请人同意的问题。申请人、第三人、鹿**、徐**等人在询问笔录中均陈述了第三人、鹿**到申请人家中欲购买其农地上柿子树，商谈后刨走十棵并将八百元现金送至申请人家的前后经过，但在本机关总结的上述焦点问题上，申请人陈述称双方未谈妥买卖价格、未同意第三人刨树，与第三人的陈述基本相反，因双方商谈时无其他人员在场见证，且被申请人多次询问和多方调查后亦未收集到有力证据证实当时事实情况，因此，被申请人认定第三人盗窃柿子树的行为事实不清，证据不足，违法事实不成立，本机关予以支持。另外，十棵柿子树的价值鉴定是由枣庄富瀚公司作出，并非枣庄市市中区价格认证中心作出，且十棵柿子树的价值鉴定结论并不影响案涉不予处罚决定的合法正确与否。因此，申请人称枣庄市市中区价格认证中心没有鉴定资质的相关主张本机关不予认可。
二、被申请人程序违法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。本案中，被申请人于2020年12月17日受理案件，于2021年1月16日延长办案期限30日，案涉不予处罚决定书作出时间为2021年10月14日，除去价格鉴定的时限，被申请人已超过治安管理处罚法规定的办理期限，构成程序违法。枣庄富瀚公司具有合法有效的鉴定资质，鉴定人员亦具有鉴定资格，但是，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条第二款“需要聘请本公安机关以外的人进行鉴定的，应当经公安机关办案部门负责人批准后，制作鉴定聘请书”之规定，该公司并非公安机关的鉴定机构，被申请人委托该公司进行价格鉴定应当制作鉴定聘请书，其向本机关提交的案卷中并未附有上述相应证据，程序亦存在不当，申请人称被申请人对涉案树木鉴定程序违法的主张，本机关予以支持。
三、被申请人适用法律正确、裁量适当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。第九十五条第（二）项规定，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。根据上述规定，被申请人认定第三人盗窃柿子树的行为事实不清，证据不足，违法事实不能成立，决定对第三人不予治安管理处罚，适用法律正确，内容适当，本机关予以支持。
综上所述，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但程序违法，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，本机关决定：
确认被申请人作出的市中公（孟）不罚决字[2021]10083号《不予行政处罚决定书》违法。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2022年3月2日
