申请人:滕州**食品有限公司
被申请人：枣庄市市场监督管理局
申请人不服被申请人作出的（枣）市监综罚〔2021〕202号《枣庄市市场监督管理局行政处罚决定书》处罚决定，向枣庄市人民政府提出行政复议申请。本机关收到该申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：依法撤销（枣）市监综罚〔2021〕202号《枣庄市市场监督管理局行政处罚决定书》。
申请人称：被申请人在执法过程中存有以下问题:一、执法不规范。1、工作人员从未正式着装，有时一人象征性的比划亮证，有时干脆不亮证;2、同一执法活动，中间重复换人，再次下达限期改正通知书，一次手写，一次打印;3、尽管告知我们有听证权、复议权和诉讼权，但每次都口头告知，尽量不要那样，否则怎样。4、听证主持人没有当场亮证，只是告知网上可查，糊弄小老百姓不懂法。该主持人是被申请人法规科工作人员，既是运动员，又是裁判员。二、执法不公平，存有针对性。1、三番五次专挑申请人的产品，对同类的企业抽查的比率和正常概率有多少，申请向社会公布公开近二年来抽查情况;2、硬把申请人代运的百合当成申请人经营而予以处罚，申请人已告知百合的经营者位置、电话，但被申请人执法人员三次去滕州，就是不去百合经营者店执法。三、冰冷无情的执法者。1、从2020年7月至今，已横跨两个年度，严重打击了公司的经营，让申请人这个在疫情中苟延残喘的小微企业从去年中秋、春节直到今年正月十五都没过好。2、疫情发展和“六稳”“六保”要求都没有阻挡住被申请人对我们小个体户的处罚意志，在我们的产品没有给社会、个人、家庭造成任何社会影响、实质伤害和质量事故的情况下，给予我们顶格处罚。
综上，被申请人作出的处罚决定，不仅没有执法者应有的温情，破坏了公平竞争的经济环境，更是造成对企业实质伤害，
特申请市政府依法予以撤销。
被申请人称：一、被申请人不存在执法不规范情况。申请人生产经营的**酸奶大果粒麦片、****麦片和百合等三种食品，经国家食品安全监督抽检被判为不合格。麦片不合格项目为霉菌、百合不合格项目为二氧化硫。被申请人依法对申请人进行现场核查、调查，均当场出示了执法证件，在笔录中有文字记载，并经申请人现场确认。听证权、复议权、诉讼权在相关书面文书中均有载明，同时进行了口头告知和解释。听证会由被申请人法规科长主持，现场出示了相关证件，有听证笔录和录音为证。二、被申请人不存在执法不公平情况。抽样次数是食品检验公司依照省市场监管局抽检方案的要求，在不同时间、不同地点随机抽取的不同产品。百合产品是申请人从市场购进的，未索票索证，违反《食品安全法》中的购进食品未尽到查验制度的规定，应予以处罚。考虑到企业疫情期间，经营困难，在法律允许的范围内给予企业最大帮助，经被申请人领导批准，将3个不合格报告并案处理。在检查、调查过程中，执法人员自始至终严格依法依规进行执法，不存在冷漠无情执法情况，文书下达时间均严格按照法定程序和时限执行。三、案件事实认定和法律适用情况。申请人生产经营不合格食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项和第（十三）项的规定。申请人在本案中能够积极配合调查取证，如实陈述违法事实，提供相关证据材料，积极进行整改，社会危害轻微。但由于申请人生产的两种产品不合格、经销的百合不合格。根据实施处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则，依照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准(试行)》规定，裁量标准为一般情形。同时依据《山东省市场监督管理局关于在食品药品执法办案中落实“四个最严”要求若干问题的意见》，在幅度内顶格进行处罚。经法制审核后，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款和第二款规定，给予申请人罚款7.8万元并没收违法所得 1972元。另外，2021年1月18日，被申请人向申请人下达了《行政处罚听证告知书》，申请人提出听证申请，同年2月5日，被申请人举行了听证会，听证会结论维持原处理决定。2021年2月25日，被申请人向申请人送达了（枣）市监综罚〔2021〕202号《行政处罚决定书》。
经审理查明：一、2020年10月15日,在国家食品安全监督抽检中，申请人销售至枣庄市峄城区*****百货超市的**酸奶大果粒麦片（生产日期为2020年7月6日，规格500克/袋）和2020年4月18日经营的散装百合食品，经山东****标准技术服务有限公司抽样检验，检验结论均为不合格，检验报告编号分别为HSTT2020050146和HSTT2020050149。同年11月17日，12月2日，被申请人执法人员分别针对上述两种商品不合格问题对申请人进行了现场核查，现场拍照、取证和制作询问笔录、现场笔录，送达上述检验报告和《责令改正通知书》。
二、2020年11月6日，在国家食品安全监督抽检中，申请人销售至滕州市*****阳光国际百货店的**果粒麦片（生产日期为2020年10月2日，规格400克/袋），经山东****标准技术服务有限公司抽样检验，检验结论为不合格，检验报告编号为HSTT2020050284。同年12月7日，被申请人执法人员针对上述商品不合格问题对被申请人进行了现场核查，现场拍照、取证和制作询问笔录、现场笔录，送达上述检验报告和《责令改正通知书》。
三、2020年11月26日，被申请人立案调查。2021年1月18日，被申请人作出(枣)市监综罚告〔2021〕202号《行政处罚事先告知书》，告知申请人享有申请听证的权利，并当日送达申请人。1月21日，申请人向被申请人提出听证申请。1月28日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》并当日送达申请人。2月5日，被申请人举行听证会。2月25日，被申请人作出（枣）市监综罚〔2021〕202号《枣庄市市场监督管理局行政处罚决定书》处罚决定。
本机关认为：一、被申请人认定事实清楚、证据充分。
被申请人以合法有效的鉴定结论认定申请人销售的案涉相关食品质量不合格本机关予以支持，且在被申请人将相关鉴定结论送达申请人后，申请人并未按照相应救济渠道提出异议，视为申请人予以认可。被申请人根据抽查食品的鉴定结论，进行了现场核查、拍照，制作了现场笔录和对申请人法人代表的询问笔录、调取了申请人以及申请人销售对象的供销单据，单据上载有食品名称、数量和单价，上述证据可以相互印证，足以证明申请人销售不合格食品的金额、数量等情况，行政处罚决定书上认定的违法事实本机关予以支持。至于申请人提出的被申请人执法不规范的有关问题，被申请人制作的询问笔录中均写有向申请人出示执法证件，申请人均表示看到；被申请人因单位实际情况更换执法人员并不违反法律规定，且执法人员均具有且出示执法证执法。对于申请人认为被申请人执法不公平的问题，被申请人根据抽查食品不合格的结论启动对申请人的核查并作出处理，并非刻意针对申请人，综上，被申请人调查后认定申请人销售不合格麦片和百合的证据确实充分，申请人的上述主张本机关不予支持。
二、被申请人执法程序正当合法。被申请人从案件来源登记、启动现场核查、询问、立案、调取证据、处罚事先告知、调查终结到作出行政处罚决定，均符合法律和执法程序规定，且在法定办案期限内完成。被申请人在执法过程中，保障了申请人申请听证的程序权利，制作并送达听证告知书，根据申请人的申请予以通知和举行听证、制作听证笔录，相关听证程序和期限均符合法律规定，本机关予以认可。对于申请人提出的听证主持人由被申请人单位人员担任有失公正的问题，根据修订前的《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，被申请人举行听证的主持人为其法制科工作人员，并非案件调查人员，不违反法律规定。对于申请人提出的被申请人送达文书时间节点多为中国传统节日的问题，被申请人送达文书时间在符合法定期限之内的情况下，可以根据案件需要和工作安排自行裁量决定。因此，申请人的上述主张本机关不予支持。
三、被申请人适用法律正确，裁量适当。被申请人根据鉴定结论和查明的事实申请人销售和经营了不合格食品，据此认定申请人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:…（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品和（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的禁止行规定，本机关予以支持。被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证：…（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”和第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的罚则性规定，在认定申请人销售食品货值为6900元何、违法所得为1972元的情况下，没收申请人违法所得1972元，并给予申请人五万元以上十万元以上的罚款，适用法律正确。
根据《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》（试行）第十六章七百三十四项“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂裁量标准（二）2.[一般]（1）违法情形：不具有不予处罚、减轻、从轻、从重等情节；具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量因素时，结合案情综合裁量，认为可以适用一般情形的。（2）处罚标准：没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;并处7万元以上8万元以下罚款;或者14倍以上16倍以下罚款”之规定，被申请人根据两批次的产品不合格、经销的百合不合格等情况，认定申请人的违法情形属于一般情形，并予以没收申请人违法所得1972元、罚款78000元在上述裁量基准的裁量幅度之内，本机关予以支持。
综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，处罚适当，程序合法，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人作出的（枣）市监综罚〔2021〕202号《行政处罚决定书》。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2021年7月16日
