申请人:枣庄高新区兴仁**小吃店
被申请人：枣庄高新技术产业开发区管理委员会
申请人对被申请人作出的（枣高）综法食罚〔2020〕30号《行政处罚决定书》不服，向枣庄市人民政府提出行政复议申请。本机关收到该申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销（枣高）综法食罚〔2020〕30号《行政处罚决定书》。
申请人称：被申请人对申请人作出(枣高)综法食(2020)30号《行政处罚决定书》，在认定事实和适用法律方面存在错误。理由是：
一、申请人持有合法有效的《食品经营许可证》，许可经营项目为熟食类食品制售。申请人在日常经营过程中严格按照食品安全法律法规、标准加工制售熟食，从未使用过亚硝酸盐作为食品添加剂。被申请人没有任何证据证明申请人违法储存、购买、使用亚硝酸盐添加剂。因此，被申请人、样品检验人山东****有限公司认为申请人违反原卫生部食品药品监督管理局2012年第10号公告，没有事实根据。
二、行政处罚决定依据的《检测报告》违反《国家食品安全监督抽检实施细则》规定，不具有合法性。《国家食品安全监督抽检实施细则》(2019年版)“四、肉制品1.3和2.3检验依据”规定，食品中亚硝酸盐的检测依据是GB2760食品安全国家标准食品添加剂使用标准。该实施细则“判定原则和结论”要求原则上按照细则中检验项目依据的法律法规或标准要求判定，若被检产品明示标准和质量要求高于该要求时，应按被检产品明示标准和质量要求判定。出具抽检检验报告，检验报告中检验结论按如下方式作出判定：2.6.1检验项目全部符合相应依据的法律法规或标准要求的，检验结论为:‘经抽样检验，所检项目符合××××要求’。2.6.2检验项目有不符合相应依据的法律法规或标准要求的，检验结论为:‘经抽样检验，××项目不符合××××要求，检验结论为不合格’”。检测报告中关于亚硝酸盐项目在“标准指标”记载为“不得使用”，判定抽检样品不合格的依据为“不符合卫生部国家食品药品监督管理局2012年第10号公告”。相较食品安全监督抽检实施细则规定，足以认定检测报告结论的判定依据是错误的、无效的，被申请人将无效监测报告作为证据，违反了行政处罚法合法性要求。
三、有关申请人制售不符合国家食品安全标准的食品违法事实的认定没有事实依据。GB2760食品安全国家标准食品添加剂使用标准在CNS号09.001.09.003号、NS号251.252规定，在肉类食品中以亚硝酸钠(钾)计，残留量≦30mg/kg为符合国家食品安全强制性标准。从检验报告看，申请人的被抽检样品中亚硝酸盐(以亚硝酸钠计)含量分别为9.0mg/kg和8.5mg/kg，样品检出量值远远低于国家标准30mg/kg，并没有超出国家食品安全标准，因此，被申请人认定的违法事实根本就不存在。
被申请人称：一、申请人诉称涉案事宜与客观事实不符，偷换概念。1.申请人称其《食品经营许可证》上许可经营项目为熟食类食品制售，但该证上明确载明“主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售”。熟食类和热食类一字之差，但对亚硝酸盐含量要求截然不同。2.《卫生部国家食药监管局关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐的公告》(卫生部公告2012年第10号)、《国家食品药品监督管理局办公室关于加强餐饮服务环节禁用亚硝酸盐监管工作的通知》(食药监办食[2012]90号)、《山东省食品药品监督管理局关于加强餐饮服务单位禁用亚硝酸盐监管工作的通知》(鲁食药监餐饮[2014]212号)等相关文件中，明确规定了“止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐，并要求将“禁用亚硝酸盐”作为日常监管检查必查内容。3.申请人系餐饮服务经营者，在餐饮服务环节理应遵守规定自觉禁用亚硝酸盐，保证消费群体的食品安全权益。而申请人在餐饮经营服务期间对上述严禁规定置之不理，严重触碰食品安全底线，视消费者身体健康和安全饮食于不顾，损害了广大消费群体的身体健康。作为监管部门理应严肃处理、顶格处罚。
二、两份《检测报告》的检验结论合法有效。1.申请人复议申请中所援引的《国家食品安全监督抽检实施细则》(2019年版)已被2020年版所替代，且规定的肉制品1.3和2.3检验依据规定对申请人不适用。因为申请人系餐饮服务经营者，应适用《国家食品安全监督抽检实施细则》(2020版)第31项餐饮食品的抽检标准。同时，卫生部国家食品药品监督管理局公告(2012年第10号)文件对餐饮行业的食品添加剂的要求和标准要远高于《国家食品安全监督抽检实施细则》，直接禁用。2.山东**检测有限公司具备检验检测机构抽检资质，于2020年7月17日在申请人处抽取自制回锅肉及自制排骨两个样品，申请人食品经营许可证主体业态为餐饮服务经营者，且所抽取样品为申请人自制熟食食品。依据上述10号公告要求，禁止餐饮服务单位采购、贮存使用食品添加剂亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)。同时，按照《国家食品安全监督抽检实施细则》第31项中餐饮食品和餐饮自制食品的认定范围，申请人所提出的被抽样品应援引执行GB2760《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》CNS号09.01.09.03号、INS号251.252规定不符合《国家食品安全监督抽检实施细则》要求，申请人所援引的上述规定实属预包装食品的标准，不适用于申请人。3.两份检测报告结论为“经抽样检验，亚硝酸盐(以亚硝酸钠计)项目不符合卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告要求，检验结论为不合格,符合《国家食品安全监督抽检实施细则》、卫生部国家食品药品监督管理局公告2012年第10号要求，具有合法性。
三、被申请人认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1.结合申请人主体业态和经营项目和检测报告中认定亚硝酸盐实测值为8.5、9.0，标准指标为不得使用，均不符合GB5009.33-2016(第二法)的要求，检验结论为不合格，申请人违法事实清楚。2.上述两种行为均属于同一违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条相关条款的规定，并依据该法第一百二十四条的规定给予处罚。3.依法进行调查、取证，且在法定期限内做出《行政处罚决定书》，程序合法。
四、申请人经营自制不合格“排骨、回锅肉”的行为具体违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物酶素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条“（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物酶素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”之规定，依法罚款六万元，适用法律正确。
经审理查明：2020年7月17日，枣庄高新区行政审批局委托山东**检测有限公司对申请人自制“回锅肉”“排骨”(生产加工日期分别为2020年7月15日和7月17日)进行监督抽样检验，经检测亚硝酸盐(以亚硝酸钠计)，实测值分别为9.0mg/kg、8.5mg/kg，标准指标为不得使用，不符合GB5009.33-2016(第二法)的要求，检验结论均为不合格。7月30日，高新区行政审批局将《检验报告》送达申请人，申请人未在规定时限内申请复检。8月14日，高新区行政审批局将该案移送高新区综合执法局处理。高新区综合执法局于8月22日立案，于10月19日对申请人进行调查询问。于10月22日作出《案件调查终结报告》。10月27日、11月2日，该局作出《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》并送达申请人。11月5日，该局召开案审会。同日，被申请人作出（枣高）综法食罚〔2020〕30号《行政处罚决定书》并于11月6日送达申请人。
另查，一、申请人为餐饮个体工商户，食品经营许可证显示主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售。二、山东**检测有限公司已取得山东省质量技术监督局颁发的编号为171520340097《检验检测机构资质认定证书》，检验检测项目包括食品中亚硝酸盐的测定。
本机关认为：一、关于本案事实认定是否清楚的问题。被申请人抽检申请人自制“回锅肉”“排骨”后，委托山东**检测有限公司进行了亚硝酸盐检测，实测值分别为9.0mg/kg、8.5mg/kg，并出具了检测报告，申请人对该检测程序和检测结论无异议。2020版《国家食品安全监督抽检实施细则》中亚硝酸盐检验标准依据是卫生部公告2012年第10号《卫生部国家食药监管局关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐的公告》，但该公告仅是禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐，本案中，被申请人在对申请人的询问笔录中，申请人否认使用食品添加剂亚硝酸盐，被申请人未提供其他证据证明申请人使用食品添加剂亚硝酸盐，经本机关调查询问，被申请人与上述检测公司称不能合理排除“申请人在未添加亚硝酸盐情况下，自制回锅肉和排骨过程中因客观因素产生上述含量亚硝酸盐”的可能性，因此，被申请人据此认定申请人违反该公告使用食品添加剂亚硝酸盐证据不足，虽然通过检测报告可以确定申请人自制“回锅肉”“排骨”中亚硝酸盐含量为9.0mg/kg、8.5mg/kg，在被申请人不能证明申请人使用亚硝酸盐的情况下，被申请人亦未提供餐饮服务经营者自制“回锅肉”“排骨”中关于亚硝酸盐含量检测数据的静态结果标准和相关专业说明，且上述10号公告中未予明确。被申请人关于申请人自制“回锅肉”“排骨”违法的事实认定不清，未有充足证据证明申请人存在何种违法行为，被申请人的有关主张本机关不予支持。
二、关于本案程序是否正当合法的问题。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款第一项规定，拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。《高新区综合行政执法局综合行政执法案件审议委员会工作制度》第二条、第八条第一项规定，对法人或者组织处以5万元以上的罚款案件应当经案审会集体讨论。本案罚款数额为六万元，数额较大，严重影响申请人的权益，应当集体讨论后决定。被申请人按照上述部门规章和文件履行了集体讨论程序。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利”之规定，被申请人虽然作出了《行政处罚听证告知书》并送达申请人，但该告知书送达日期为2020年11月2日，被申请人对案件集体讨论决定并通过最终处罚结果的日期为11月5日，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十二条“期间以时、日、月计算，期间开始的时或者日不计算在内”的相关规定，此时三个工作日的申请人听证申请期限尚未届满，未能充分保障申请人申请听证的程序权利，构成程序违法。
三、被申请人适用法律是否正确的问题。被申请人在《处罚决定书》中称申请人自制不合格“回锅肉”“排骨”的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，并列举了该条中十三项违法情形，但是并未明确申请人的行为违反了哪一项，且在罚则条款亦存在违法情形情况下，引用时仍未予以明确，引用法律禁止性和罚则条文时，应该引用到该条的条款项目，否则被处罚人不能明晰其行为违反了何种情形，达不到处罚和教育的目的。因此，被申请人适用法律不正确。
综上所述，被申请人作出行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定：
撤销被申请人作出的（枣高）综法食罚〔2020〕30号《行政处罚决定书》。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
2021年4月2日
