申请人：滕州****有限责任公司
被申请人：滕州市人民政府
申请人不服被申请人作出的《关于终止<滕州市****区集中供热经营协议>的通知》（以下简称《终止通知》），向枣庄市人民政府提出行政复议申请。本机关收到该申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的《终止通知》，恢复申请人的特许经营权。
申请人称：2020年7月17日，申请人接到被申请人作出的、滕州市住房与城乡建设局送达的《终止通知》。申请人认为，上述通知严重违背了双方达成的协议，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》有关规定，存在重大的违法违约，依法应予撤销，理由如下:
一、《终止通知》程序违法。《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条和《行政许可法》第四十六条至第四十八条均规定了行政许可的听证程序，被申请人应在通知终止经营协议前，告知申请人享有听证的权利，听取申请人的陈述和申辩，如申请人要求听证的，被申请人应当组织，被申请人未履行上述听证程序。
二、被申请人没有事实和法律依据，行为违法。1.《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定了“擅自转让、出租特许经营权的；擅自将所经营的财产经营处置或抵押的；因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的；法律、法规禁止的其他行为”等可以取消特许经营权的情形，申请人不存在上述法定情形。2.虽然滕州*****热电有限公司关停，但是申请人目前仍有供热热源，新源热电公司作为开发区内工业企业生产用汽的热源，目前很稳定，而且从2017年12月份就已经开始使用了该公司的热源，居民供热的热源仍可以保障。我们分别与**热电公司、滕州市**公司进行了洽谈，均同意使用该热源，只是因热价问题有待进一步商讨。而且，申请人也委托专业设计院将利用该热源的设计做完。公司区域内居民供热如何改造我们已与2020年2月2日和2月28日先后两次以文件的形式向滕州市住房与城乡建设局作了报告，至今没有回复。3.被申请人依据《滕州市****区集中供热经营协议》第901.3条约定作出终止通知，属于对经营协议相关条款的错误理解。该条约定“因国家产业政策调整，本项目热源提供方发生变化不能继续提供热源”，在第1701.6条中约定“因热源提供方受国家产业政策调整而导致无法为乙方提供热源，按第1101条处置，甲方协助解决热源”，从两条约定来看，是相互矛盾的，第901.3条约定在前，第1701.6条约定在后，在文义解释和体系解释均无法分析明确的情况下，应当按照协议的目的解释的方法来处理和认定上述约定的矛盾。经营协议的合同目的是保障****区内工业供汽和工、商、居民集中供热，无论哪一方经营，均应当有热源和汽源来保证，这是无法改变的协议目的。在滕州*****热电有限公司关停后，被申请人有义务协助申请人解决热源，而事实上，被申请人即使终止经营协议，也必然许可第三方来经营****区内工业供汽和工、商、居民集中供热，被申请人也必然为第三方协调热源。因此，滕州*****热电有限公司关停不是协议目的不能实现的充分必要条件，在申请人没有任何违约和违反法律规定的情况下，在申请人为履行经营协议投入巨额资金的情况下，在经营协议履行仅3年多的情况下，被申请人不履行协议约定的法律义务，反而单方面做出终止经营协议的决定，严重违反协议约定和相关法律规定，侵害了申请人的合法权益。
三、《终止通知》中所述“负责与你公司对接开展资产评估、清算、接管及移交等工作，请你公司按照要求做好配合”依据不足。1.目前没有证据证明出现了危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况。2.根据《滕州市****区集中供热经营协议》第1101条约定，即使需要提前终止经营协议，对于资产处置问题也应由双方进行谈判解决，而不是被申请人所谓的采取接管措施。
四、被申请人单方行为严重危害了当地的营商环境。为了配合和支持被申请人工作，在招商引资进入滕州后，申请人一直秉承诚信、守法、竭诚为广大用户服务和服从主管部门管理的原则，积极努力做好供热工作。同时，申请人为减轻政府财政负担，供热不要一分钱的补贴（滕州市的其他两家企业每年需要上亿元的补贴），且几年来上缴税收近2000万元，在2019年滕州市纳税百强企业中排第73位，解决100多人就业，多次受到相关部门领导的肯定和鼓励，这些贡献有目共睹。《优化营商环境条例》第三十一条规定，地方政府应当依法履行各类行政合同，需要改变的应当按照法定权限和程序进行，并给予补偿。因此，被申请人无故终止协议行为势必将一家招商引资企业扼杀，无助于营商环境建造，直接损害滕州市、枣庄市乃至山东省的良好形象，望枣庄市政府支持申请人的请求。
申请人阅卷后补充意见称：一、被申请人主张其终止协议行为程序合法是不成立的。被申请人在答辩意见中称，终止经营协议是依据《基础设施及公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定，但依据该条规定，如果因为不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。但被申请人在作出终止通知前，并未与申请人协议一致。
二、经营协议履行过程中，虽然出现不可预见的事件，但协议仍可继续履行。虽然滕州亿源公司关停，但申请人目前仍有供热热源。自2017年始，申请人除了有滕州**公司外，申请人与滕州**公司在2017年就签订了蒸汽供应合同，形成了双热源保障。从合同字义理解，到2020年6月份合同到期，但依据合同第9.2条约定:“合同期满，双方续签新合同。任何一方需要修改或终止合同，需提前半年通知对方进行协商，不得单方终止执行”。在半年内双方都没有提出书面终止或修改意见，所以合同不存在到期问题，截止到申请人复议时，双方仍存在稳定的供应关系和结算关系，申请人仍对滕州****区稳定供应蒸汽，由于尚未到居民供热时间，申请人尚未使用蒸汽进行供热。
三、被申请人提交材料中关于滕州市**公司的情况说明、**滕州新源热电有限公司的汇报与事实不符。两个公司出具的材料中均提到“因供热价格…，未能达成一致意见”，实际情况是居民供热的价格、电厂趸售价格、热力公司销售价格全部执行政府定价，按照政府的文件执行，热力公司因居民供热亏损，政府会据实补贴，不存在协商确定价格。真实的情况是，申请人在找到相关公司时，得到的答复是政府不允许与申请人签订合同。
被申请人称：一、被申请人作出《终止通知》职权合法。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第八条规定了县级以上地方人民政府应当建立各有关部门参加的基础设施和公用事业特许经营部门协调机制，负责统筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。被申请人是《滕州市****区集中供热经营协议》(以下简称经营协议)的授权单位，被申请人作为特许经营协议的主体及管理机关，履行特许经营项目实施和监督管理工作是法定职责。
二、被申请人作出《终止通知》程序合法。滕州*****热电有限公司因国家政策调整被关停后，因其是经营协议中注明申请人热源来源单位，被申请人为此安排主管热力的行政机关，多次组织申请人研讨其热源供应问题，并协调滕州市**公司、**滕州新源热电有限公司与申请人协商热源供应。鉴于两公司与申请人协商未果，无法解决申请人热源供应，被申请人根据经营协议约定、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、第四十八条规定作出《终止通知》，申请人所提出的《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条不是被申请人的依据，其提出的听证程序理由不能成立。被申请人作出《终止通知》是在多次组织申请人研究热源供应，并在滕州市**公司、**滕州新源热电有限公司均证明与申请人协商热源供应未果的情况下，根据经营协议第105条和第901.3条约定，为保障2020年滕州市****区居民小区及各单供暖作出终止通知，认定事实清楚，证据充分。
三、被申请人适用法律规章正确。被申请人适用《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条第一款规定，是因为该条规定在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经菅者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。被申请人与申请人签订的经营协议第901条第3款规定：“发生下列情况，特许经营协议可以提前终止:因国家产业政策调整，本项目热源提供方发生变化不能继续提供热源”，被申请人作出《终止通知》完全符合上述规定。被申请人适用《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十八条“特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，实施机构应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务”是作出《终止通知》目的和依据。
经审理查明：2017年9月8日，被申请人与（****集团）****热电有限责任公司在滕州市签订《滕州市****区集中供热经营协议》。该协议第101条载明：为规范滕州市****区内的工业供汽和工、商、民用集中供热特许经营活动，保障供热行业的健康发展，保障社会公共利益和公共安全，根据《市政公用事业特许经营管理办法》《山东省供热条例》，就****区内工业供汽和工、商、居民集中供热(低温循环水)特许经营项目，于2017年9月8日签订本协议。第102条载明：本协议签订后，乙方10日内新注册滕州**热力有限责任公司（本案申请人），作为本经营协议的全部权利和义务的履行人及全部继承本经营合同中乙方的权利、义务和特许经营的权利。第901条-第901.5条明确规定了协议终止的各种情形。第1101条载明：正常终止资产处置按照移交的规定;发生提前终止的情况，双方应对资产处置进行谈判，提前终止资产处置谈判应区分政府征用或征收、不可抗力、乙方违约、甲方违约等不同情况。第1701.6条载明，因热源提供方受国家产业政策调整而导致无法为乙方提供热源，按第1101条处置，甲方协助解决热源。
2020年7月11日，被申请人向申请人作出《滕州市人民政府关于终止<滕州市****区集中供热经营协议>的通知》，主要内容为：“滕州*****热电有限公司已于2020年3月31日实施关停，你公司与**滕州新源热电有限公司的工业蒸汽供汽合同已于2020年6月30日到期，你公司未能提供续签供汽合同的有效证明。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十条、第十九条和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、第四十八条等规定以及经营协议第105条和第901.3条约定，市政府及主管部门在你公司无法提供有效热源证明的情况下，有权终止你公司供热特许经营权并采取临时接管措施，经市政府研究决定，终止你公司的供热特许经营权，同时终止《经营协议》”。
另查，一、2020年11月12日，申请人与滕州**热力有限公司签订了《城市采暖供用热力合同》。二、2020年11月13日零时，滕州市2020-2021年采暖季供热于正式启动，本案申请人目前仍为滕州市****区企业和相关居民小区提供供热供暖服务。
本机关认为：一、关于终止经营程序是否违法的问题。经营协议第101条明确载明，根据《市政公用事业特许经营管理办法》《山东省供热条例》签订本协议。被申请人作出的案涉《终止通知》第二段明确载明，终止和接管依据为《市政公用事业特许经营管理办法》第十条和第十九条，由此可知，《市政公用事业特许经营管理办法》是申请人与被申请人签订案涉经营协议的依据之一，又是被申请人作出《终止通知》的依据之一，因此在经营协议终止时也应当适用《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定，且《市政公用事业特许经营管理办法》现行有效，经营协议的订立、变更和解除等实体行为和程序行为仍受该办法约束，因此，对于被申请人关于《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条不是被申请人作出《终止通知》依据的主张，本机关不予支持。依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条之规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会，且《终止通知》关乎申请人重大财产权益，严重影响申请人企业生产经营，根据行政法程序正当基本原则的要求，以及行政许可法等相关法律立法精神和规定，被申请人应当履行听证程序，保障行政相对人程序权利，充分听取申请人的意见。本案中，被申请人并未提供召开听证会的相关证据，被申请人关于终止协议不需要履行听证程序的相关主张，本机关不予认可，被申请人作出终止经营协议的行为程序违法。
二、关于被申请人取消特许经营权及终止经营协议是否违法的问题。
《终止通知》引用的法律依据分别为《市政公用事业特许经营管理办法》第十条、第十九条和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、第四十八条，在对《市政公用事业特许经营管理办法》第十条规定，在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，主管部门应当临时接管特许经营项目。本案中并不存在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况，该条对本案并不适用。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定，在特许经营期限内因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。本案中，不存在一方严重违约和不可抗力等原因，未出现特许经营协议约定的提前终止协议的情形。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十八条规定，特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，实施机构应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务。本案中，“热源提供方发生变化不能继续提供热源”的情况虽然不能预见、不能避免，但并非不能克服，经营协议仍可以继续履行，该情况不属于不可抗力。因此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条和第四十八条对本案均不适用，被申请人适用法律错误。需要指出的是，《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均为现行有效的法律规范，属于处于同一法律位阶的部门规章，均对供热特许经营行为进行约束，只是在约束范围和具体规定上存在差异。
根据经营协议第901.3条“因国家产业政策调整，本项目热源提供方发生变化不能继续提供热源，特许经营协议可以提前终止”约定，本案符合特许经营协议约定提前终止协议的情形。但该条表述的是提前终止情形出现后，特许经营协议“可以”提前终止，而不是“应当”。本案中，“热源提供方发生变化不能继续提供热源”并非不能克服的困难，基于政府合理行政和诚实信用原则，为保护申请人信赖利益，在经营协议存在继续履行可能性的情况下，被申请人应该予以全力争取，保障项目继续实施，以更好维护诚信政府和法治政府的良好形象。本案中，作为热源提供方的滕州*****热电有限公司虽已关停，但其作用并非不可替代，滕州**热力有限公司等其他热源提供方完全可以替代为申请人提供热源。另外，申请人于2020年11月12日已与滕州**热力有限公司签订《城市采暖供用热力合同》，该公司为申请人提供热源至2021年3月29日，在滕州市2020-2021年采暖季供热正式启动后，申请人仍有条件继续为滕州市****区企业和相关居民小区供热供暖。综上所述，《终止通知》作出并送达后，并未起到应有的法律效果和社会效果，为确保百姓冬季取暖和维护企业合法权益，被申请人应当依法继续履行经营协议。
三、习近平总书记指出，法治是最好的营商环境。《优化营商环境条例》第三十一条也有明确规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。市委、市政府在今年“9+2改革攻坚行动”“强力推动优化法治环境改革攻坚”中要求，要开展优化法治环境专项行动，擦亮法治枣庄“金字招牌”。要改革完善平等保护制度，为民营企业在市场准入、审批许可、经营运行、招投标等方面打造公平竞争环境。本案中，申请人作为被申请人招商引资企业，为滕州就业促进、供汽供暖和财政税收作出了一定的贡献，申请人为此亦投入巨额资金，在热源提供方关停但仍有条件继续履行的情况下，被申请人应当与申请人及时对接协商，依法保障经营协议履行或者妥善处理经营协议提前解除可能出现的供暖接续、资产交接和社会稳定等问题，此为优化法治营商环境和建设法治政府的应有举措，只有政府依法行政，尊商敬商，才会有更多的企业落户滕州，滕州的经济发展才会越来越好。
综上所述，被申请人作出的《滕州市人民政府关于终止<滕州市****区集中供热经营协议>的通知》违反了诚实守信和合理行政原则，程序违法，适用法律错误，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定：
撤销被申请人作出的《滕州市人民政府关于终止<滕州市****区集中供热经营协议>的通知》。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
枣庄市人民政府
2020年12月1日
