枣 庄 市 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
枣政复决字〔2020〕048号
申请人：****有限公司
被申请人：枣庄市生态环境局
申请人不服被申请人作出的枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》，向枣庄市人民政府提出行政复议申请。本机关收到该申请并依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》，赔偿经济损失并消除影响。
申请人称：一、被申请人作出的《行政处罚决定书》违反《行政处罚法》《行政复议法》。
(一)违反《行政处罚法》。2018年6月15日，被申请人以悬浮物超标对申请人下达了《行政处罚决定书》(枣环罚字[2018]6号)。申请人向枣庄市人民政府申请行政复议，2019年12月27日，枣庄市人民政府撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》(枣环罚字[2018]6号)，责令被申请人在法定期间内重新作出具体行政行为。2020年4月10日，被申请人以同一个“违法行为”第二次作出《行政处罚决定书》(枣环罚字[2020]9号)。根据《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，被申请人以2018年3月5日现场检查悬浮物浓度为18mg/L的“违法行为”进行两次处罚，明显违反法律规定。
(二)违反《行政复议法》。被申请人的两个《行政处罚决定书》即2018年(环罚字[2018]6号)和2020年(枣环罚字[2020]9号)是同一事实和理由进行了两次处罚。根据《行政复议法》第二十八条规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”
(三)被申请人违反枣庄市人民政府作出的《行政复议决定书》。《行政复议决定书》责令被申请人在法定期间内重新作出具体行政行为。重新作出具体行政行为，就是重新开始新的行政处罚。2020年3月24日被申请人举行行政处罚听证会，仍然以2018年3月5日的“违法行为”作为处罚依据进行听证。被申请人不但违反了法律的规定，也违反了上一级行政机关的复议决定。
二、枣庄市生态环境局对申请人行政处罚无管辖权。
《行政处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”生态环境部发布的《环境行政处罚办法》第十七条规定:“县级以上环境保护主管部门管辖本行政区域的环境行政处罚案件。”法律规定县级以上环境保护主管部门包括县、市、省、部，如果从县到部四级都具有管辖权，四级行政机关对一个企业进行执法，符合法律规定，企业如何生存。因此，生态环境部《环境监察办法》第十八条规定:“环境监察机构应当根据本行政区城环境保护工作任务、污染源数量、类型、管理权限等，制定环境监察工作年度计划。环境监察工作年度计划报同级环境保护主管部门批准后实施，并抄送上一级环境监察机构。”第十九条规定:“环境监察机构应当根据环境监察工作年度计划，组织现场检查。现场检查可以采取例行检查或者重点检查的方式进行。”这一规定解决了多部门重复执法，上一级环境主管部门可以对相关企业执法，通过制定年度监察计划分配执法区域，年度计划由市级执法的，县级就不能再去执法。申请人在听证会提出被申请人出示监察工作年度计划，被申请人没有出示。因此，被申请人对申请人无管辖权。
三、被申请人作出的《责令改正违法行为决定书》违法。
2018年3月26日，被申请人下达了《责令改正违法行为决定书》，决定书告知:“立即改正上述(18％mg/L)环境违法行为。……我局将对你单位改正违法行为情况进行监督，如你单位拒不改正，我局按照《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》可能对你单位实行按日连续处罚。”
(一)决定书包含两层含义，一是改正违法行为;二是如果不改正将按日连续处罚。如果改正违法行为将不予处罚。2018年4月8日被申请人到申请人单位取样，这是按照被申请人决定书所述“我局将对你单位改正违法行为情况进行监督”。这次取样检测结果被申请人没有告知申请人，在举行听证会时，申请人询问被申请人，2018年4月8日进行取样，检测结果为什么不告知申请人，被申请人答复:不告知说明检测结果不超标，如果超标定处罚你们。根据《行政处罚法》和生态环境部《环境行政处罚办法》的规定和被申请人决定书的要求，如果申请人改正违法行为，就不能再进行行政处罚。
（二）根据生态环境部《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条的规定:“排污者有下列行为之受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚”。被申请人在没有作出行政处罚前，就先行实施按日连续处罚，按日连续处罚的基础数据如何界定，决定书违反了生态环境部《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》行政处罚程序，该决定书违法应当撤销。
四、被申请人没有在申请人进水口取样。根据山东省住建厅、生态环境厅发布的《山东省城市污水处理厂运行监督管理办法》第十九条规定:“生态环境行政主管部门在对城市污水处理厂出水水质取样检测的同时，也要对进水水质进行取样检测，发现进水水质超过设计标准时，要联合城市排水主管部门进行溯源追查和执法，确保城市污水处理厂出水水质能够稳定达标排放。”被申请人只在申请人出水口取样，没有在进水口取样。第二十二条规定:“对于经证实是由于城市污水管网进水水质超过设计标准而造成出水水质超标的，城市污水处理厂可以免责。”
五、取样、检测违反国家规定的标准。
(一)被申请人2018年3月5日取样，2018年3月26日通知申请人接受调查，并把《责令改正违法行为决定书》当场送达。根据《水质悬浮物的测定重量法》GB11901-89的国家标准5.1采样所用聚乙烯瓶或者硬质玻璃瓶要用洗涤剂洗净。再一次用自来水和蒸馏水冲洗干净。在采样之前，再用即将采集的水样清洗三次，然后，采集具有代表性的水样500-1000m1，盖严瓶塞。5.2样品贮存:采集的水样应尽快测定，如需放置，应贮存在4℃冷藏箱中，但最长不得超过7天。以上规定被申请人在听证会陈述谈到，一是取样没有影像资料;二是取样没有按照上面的规定执行。同时，被申请人从采样到出结果21天的时间，违背了国家标准规定的时间。
(二)应当采用日均值作为行政处罚的标准。被申请人取样采取的是瞬时取样，按照《城镇污水处理厂污染物排放标准》GB189182002第1.41水污染物排放标准(4)取样检测B项的规定:“取样频次为每2h一次，取24h混合样，以日均值计。”悬浮物受控指标会受到进水水质、水流量等多种因素影响，瞬时取值只能作为参考以日均值是科学合理的。所以被申请人的取样不符合国家标准，不能作为行政处罚的事实依据。
被申请人的《行政处罚决定书》送达后，是一个不生效的法律文书，因为60日可以申请行政复议，6个月可以提起行政诉讼。被申请人对于不生效的法律文书在媒体进行曝光，给申请人在经济上造成损失;精神上受到伤害。一是由于媒体曝光该给申请人退税造成障碍；二是在年度评先树优受到限制，职工的收益受到影响。
被申请人称：一、关于被申请人作出的《行政处罚决定书》违反《行政处罚法》的问题。
(一)2018年3月5日，被申请人执法人员对申请人进行现场监督检査，枣庄市环境监测站监测人员在外排口进行取样监测，结果显示，悬浮物浓度为18mgL(标准为10mgL)超标0.8倍。2018年6月15日，被申请人对申请人超标排放污染物下达了《行政处罚决定书》(枣环罚字[2018]6号)。2019年12月27日枣庄市人民政府以(枣政复决字(2018)072)作出了撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》(枣环罚字[2018]6号)，责令被申请人在法定期间内依法重新作出具体行政行为。2020年4月10日被申请人就申请人2018年3月5日，悬浮物浓度超标0.8倍的违法行为重新作出行政处罚决定，对申请人下达《行政处罚决定书》(枣环罚字[2020]9号)。
因此对于申请人2018年3月5日，悬浮物浓度超标0.8倍这一违法事实，被申请人仅作出了一次行政处罚，不存在进行两次处罚的行为。
(二)2019年12月27日枣庄市人民政府复议决定书枣政复决字(2018)072指出“被申请人作出的《行政处罚决定书》枣环罚字[2018]6号时引用的法律依据是《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条，该条内容为：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭(二)超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的。本机关认为，本条中的“责令改正或者责令限制生产、停产整治和处十万元以上ー百万元以下的罚款是并列关系，必须同时适用，不能只“责令改正或者责令限制生产、停产整治”而不并处罚款，也不能只罚款而不责令改正或者责令限制生产、停产整治。因此，被申请人对申请人的违法行为只罚款并未“责令改正或者责令限制生产、停产整治’，属于适用法律错误。”
因此被申请人根据申请人2018年3月5日，悬浮物浓度超标0.8倍这一违法事实及庄市人民政府复议决定书枣政复决字(2018)072要求，对申请人重新作出行政处罚事先(听证)告知书(枣环罚告字[2020]9号)并告知申请人相应的听证和陈述申辩的权利，并于2020年3月24目根据申请入申请举行行政处罚听证会，于2020年4月10日对申请人下达《行政处罚决定书》(枣环罚字[2020]9号)对申请人作出了责令改正、罚款贰拾万元整的决定。被申请人行政处罚行为符合法律法规的要求。
二、关于枣庄市生态环境局对申请人行政处罚无管辖权问题。
根据环境保护部《环境行政处罚办法》第十七条规定，“县级以上环境保护主管部门管辖本行政区城的环境行政处罚案件”申请人处于枣庄市行政区城内，因此枣庄市生态环境局对申请人的环境违法行为具有行政处罚管辖权。
三、关于被申请人作出的《责令改正违法行为决定书》违法的问题。
被申请人对申请人作出的《责令改正违法行为决定书》是根《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。因此被申请人对申请人作出的《责令改正违法行为决定书》合法有效。
根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第八条的规定“环境保护主管部门可以当场认定违法排放污染物的，应当在现场调查时向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为”因此被申请人对申请人作出的《责令改正违法行为决定书》中载明“立即改正上述环境违法行为，我局将对你单位改正违法行为进行监督，如你单位拒不改正，我局按照《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》可能对你单位实行按日连续处罚”符合法律法规要求。
四、关于取样、检测违反国家规定标准的问题。
本案监测的悬浮物指标监测分析依据是现行有效的国家标准《水质悬浮物的测定重量法》GBm1901-1989，该标准中明确规定的“采集的水样最长不超过7天”，系指采样后的水样必须在7日之内完成化验分析，不是指7日内必须出具监测报告。
市环境监测站由持有采样上岗证的技术人员于2018年3月5日到申请人排放口采样，2018年3月6日由持有悬浮物分析上岗证的技术人员进行了化验分析，出具了监测结果，从采样到分析得出结论共计两天，完全符合GBT11901-1989的要求。且水体中悬浮物指标在市环境监测站获得的实验室资质认定项目范围之内，实验室资质认定证书也在有效期之内，监测过程完全按照实验室资质认定有关体系文件要求执行，因此市环境监测站出具的申请人废水排放口悬浮物指标监测结果合法有效。
国家环保部《关于“现场即时采样”监测数据认定有关问题的复函》(环办政法函【2017】1624号)明确答复“城镇污水处理厂现场即时采样即为一次性采样，其监测结果可以作为判定排污行为是否超标的证据”。《环境行政处罚办法》第三十七条规定“环境保护主管部门在对排污单位进行监督检査时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据”。因此使用瞬时监测结果作为超标处罚依据是合法有效的。
五、关于外部原因和进水水质超标的问题。
被申请人认为，依据《中华人民共和国水污染防治法》第四十九条“城镇污水集中处理设施的运营单位按照国家规定向排污者提供污水处理的有偿服务，收取污水处理费用，保证污水集中处理设施的正常运行”和第五十条“城镇污水集中处理设施的运营单位，应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责”的规定申请人应对其出水水质负责。申请人所提到的外部原因和进水水质超标的问题导致其出水水质超标，与其出水水质超标导致本行政处罚案件是2个法律层面的关系，与本案无关。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”，因此送达的行政处罚决定书即为有效的具体行政行为。被申请人对生效的具体行政行为进行公示，合法有效。
经审理查明：被申请人成立于2009年11月3日，住所地位于滕州市木石镇精细化工园圣贤路西首南侧，经营范围为：城市污水处理以及污水净化项目的投资、建设和运营管理。2018年3月5日，被申请人对申请人进行现场检查，枣庄市环境监测站监测人员在外排口进行取样监测，监测结果为悬浮物浓度为18mg/L（标准为10mg/L），超标0.8倍。2019年6月15日，被申请人作出《行政处罚决定书》（枣环罚字[2018]6号），对申请人作出罚款贰拾万。申请人对处罚决定不服，向本机关提起行政复议申请，本机关于2019年12月27日作出枣政复决字[2018]072号《行政复议决定书》，以“适用法律错误”撤销枣环罚字[2018]6号《行政处罚决定书》，责令被申请人在法定期间内依法重新作出具体行政行为。被申请人于2020年3月24日举行行政处罚听证会，于2020年4月10日重新对申请人作出枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》，责令申请人改正，罚款贰拾万元。
本机关认为：一、关于“两次”行政处罚是否违反《行政处罚法》《行政复议法》问题。
（一）本案中，枣环罚字[2018]6号《行政处罚决定书》已被枣庄市人民政府枣政复决字[2018]072《行政复议复议决定书》撤销，被撤销的行政行为视为自始不存在，因此，对于申请人2018年3月5日悬浮物浓度超标0.8倍的违法事实，被申请人只有枣环罚字[2020]9号一个《行政处罚决定书》。因此，对于申请人“两次处罚，明显违反法律规定”的主张，本机关不予支持。
（二）《行政复议法》第二十八条规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”本案中，被撤销的枣环罚字[2018]6号《行政处罚决定书》对申请人的处罚决定为“罚款贰拾万元”，枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》对申请人的处罚决定为“责令改正、罚款贰拾万元”，前者只有罚款，后者责令改正并处罚款，是两个明显不同的具体行政行为。对于申请人“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的主张，本机关不予支持。
（三）枣庄市人民政府2019年12月27日作出的枣政复决字[2018]072号《行政复议决定书》，以“适用法律错误”为由撤销被申请人枣环罚字[2018]6号《行政处罚决定书》，责令被申请人在法定期间内依法重新作出具体行政行为。同时，枣政复决字[2018]072号《行政复议决定书》对处罚程序、取样检测时间、悬浮物测定标准误差、采用日均值作为处罚标准等事实进行了认定。目前，枣政复决字[2018]072号《行政复议决定书》已生效，其对上述事实的认定具有法律效力，被申请人可以依据枣政复决字[2018]072号《行政复议决定书》对上述事实的认定直接作出行政处罚决定，不需要重新立案调查。因此，对于申请人“重新开始新的行政处罚”的主张，本机关不予支持。
二、关于被申请人行政处罚管辖权问题。依据环境保护部《环境行政处罚办法》第十七条规定，“县级以上环境保护主管部门管辖本行政区城的环境行政处罚案件”。申请人处于枣庄市行政区域内，被申请人作为枣庄市行政区域内的环境保护主管部门，对申请人的环境违法行为具有行政处罚管辖权。因此，对于申请人关于“被申请人对申请人无管辖权”的主张，本机关不予支持。
三、关于被申请人《责令改正违法行为决定书》是否违法的问题。本机关认为，被申请人2018年3月26日作出的枣环现违改字[2018]4号《责令改正违法行为决定书》与本案枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》是两个不同的行政行为，并且枣环现违改字[2018]4号《责令改正违法行为决定书》最后一段已告知申请人“你单位如对本决定书不服，可自收到本决定书之日起六十日内向枣庄市人民政府申请行政复议，也可在收到本决定书之日起六个月内向人民法院提起行政诉讼”，申请人未就上述《责令改正违法行为决定书》寻求法律救济，因此，枣环现违改字[2018]4号《责令改正违法行为决定书》并非本案审理对象。
四、关于进水水质超标和外部原因问题。依据《中华人民共和国水污染防治法》第四十九条“城镇污水集中处理设施的运营单位按照国家规定向排污者提供污水处理的有偿服务，收取污水处理费用，保证污水集中处理设施的正常运行”和第五十条“城镇污水集中处理设施的运营单位，应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责”的规定，申请人应对其出水水质负责。因此，本机关认为，申请人所提到的外部原因和进水水质超标的问题与本复议案件涉及的行政处罚案件是两个不同的法律关系，与本案无关，申请人应通过其他方式予以解决。
五、关于取样、检测是否违反国家标准的问题。
（一）依据《水质悬浮物的测定重量法》（GB/T11901-1989）5.2样品贮存“采集的水样应尽快分析测定。如需放置，应贮存在4℃冷藏箱中，但最长不超过7天”，此处的“7天”系指采样后的水样必须在7日之内完成化验分析，不是指7日内必须出具监测报告。本案中，采样时间为2018年3月5日，化验分析时间为2018年3月6日，从采样到分析得出结论共计两天，未超过7天，符合GB/T11901-1989的要求。2018年3月12日，枣庄市环境监测站作出枣环（监）字2018年第10号监测报告，其制作的监测报告中详细载明了监测项目、委托单位、采样日期、检测日期、监测点位、监测结果等内容以及有监测报告的编制、审核、批准等人员的签名并加盖枣庄市环境监测站公章。本机关认为，枣庄市环境监测站具有国家计量认证标志和监测字号，并提供检验监测人员资质认定书，是环境污染监测的专业性机构，且水体中悬浮物指标属于市环境监测站获得的实验室资质认定项目范围之内，实验室资质认定证书也在有效期之内，监测过程完全按照实验室资质认定有关体系文件要求执行,其出具的监测报告具有很强的专业性、技术性，其监测结论复议机关应当予以采纳。
（二）关于是否应当采用日均值作为行政处罚的标准问题。国家环保部《关于“现场即时采样”监测数据认定有关问题的复函》（环办政法函【2017】1624号）明确答复“城镇污水处理厂现场即时采样即为一次性采样，其监测结果可以作为判定排污行为是否超标的证据”。《环境行政处罚办法》第三十七条规定：“环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。”因此，本机关认为，被申请人使用瞬时监测结果作为超标处罚依据是合法有效的。
综上所述，被申请人具体行政行为认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人作出的枣环罚字[2020]9号《行政处罚决定书》。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
枣庄市人民政府
2020年10月16日
